jusbrasil.com.br
8 de Abril de 2020
    Adicione tópicos

    Direito Positivo e Direito Natural

    Validade dos sistemas, doutrina e conteúdo do Direito natural, conceito de Direito positivo e proposições dos dois sistemas.

    Hannaa Hayek, Estudante de Direito
    Publicado por Hannaa Hayek
    há 3 anos

    CONCEITO DE DIREITO POSITIVO

    Segundo o autor, “Direito positivo é constituído pelo conjunto de normas Elaboradas por uma sociedade, para reger sua vida interna, com a proteção da força social”. É o conjunto de regras que organiza a vida social de um povo em uma determinada época.

    VALIDADE DOS SISTEMAS

    Como já dito antes, o Direito positivo é o conjunto de normas que rege uma sociedade. Já o Direito natural é constituído pelos princípios que servem de fundamento ao Direito positivo.

    Observamos que Montoro é contra o pensamento de Oudot, um jurista francês, que afirma que o Direito positivo e o Direito natural constituem dois códigos paralelos e a palavra “direito” possui o mesmo significado para ambos os sistemas. “O Direito natural, na sua formulação clássica, não é um conjunto de normas paralelas e semelhantes às do Direito positivo. Mas é o fundamento do Direito positivo”. Ele também afirma que essa concepção de sentido unívoco da palavra “direito” foi responsável pelo descrédito em que ficou o Direito natural em certos setores científicos.

    Os princípios do Direito natural são que o bem deve ser feito, não lesar outrem, dar a cada um o que é seu, respeitar a personalidade do próximo, etc. E qualquer norma do Direito positivo baseia-se nesses princípios.

    CONTEÚDO DO DIREITO NATURAL

    Desde a Antiguidade, podemos observar o fato de que o Direito positivo encontra seus fundamentos no Direito natural. Um exemplo dado pelo autor é na peça de Sófocles: “Antígona”, onde o rei Creon proíbe o sepultamento do irmão de Antígona. A mesma desrespeita a ordem do rei e sepulta o irmão, alegando que acima de uma ordem positiva, há leis que não são escritas e devem ser cumpridas.

    Já Aristóteles distingue o “justo natural”, que corresponde às leis da natureza e o “justo legal”, que seria estabelecido por leis das autoridades públicas (Direito positivo).

    Em Roma, os jurisconsultos diziam que, além do direito próprio de cada Estado, havia um direito decorrente da natureza humana. Ou seja, acima das leis de cada Estado, existiam os princípios do “direito das gentes”, que seria o equivalente ao Direito natural.

    Montoro também cita Cícero, que afirma “há uma lei verdadeira, norma racional, conforme a natureza, inscrita em todos os corações, constante e eterna, a mesma em Roma e Atenas; tem Deus por autor; não pode, por isso, ser revogada nem pelo senado nem pelo povo (...)”. Cícero ainda define cinco características fundamentais do Direito natural:

    1. Na base das leis positivas há uma lei verdadeira de ordem racional.

    2. Essa lei corresponde às exigências da natureza e à dignidade humana.

    3. Está escrita na consciência dos homens.

    4. Tem Deus como autor.

    5. É universal no espaço e tempo.

    E juntamente com Aristóteles, Cícero diz que a lei natural é objeto de uma virtude, a justiça. Ulpiano reafirma essa ideia, dizendo que justiça é a vontade de dar a cada um o que é seu.

    DOUTRINAS DO DIREITO NATURAL

    Clássica: Montoro começa destacando São Tomás de Aquino, dizendo que o mesmo foi o maior representante da filosofia do direito na Idade Média. A doutrina tomista do Direito natural distingue os preceitos quando a questão é se os mesmos são imutáveis: “S. Tomás distingue:

    a) A lei natural é absolutamente imutável em seus primeiros princípios. O bem deve ser feito e o mal evitado, dar a cada um o que é seu, não lesar outrem, etc.

    b) Mas, quanto aos preceitos secundários, a situação é diferente: à medida que se distanciam dos primeiros princípios, eles são cada vez mais contingentes e variáveis. Essa variação pode ocorrer em virtude do processo natural à razão de caminhar do imperfeito para o perfeito, por uma decadência dos costumes ou simplesmente pela diversidade e variação das condições do meio social”.

    Essa passagem mostra que o Direito natural pode sofrer mutações com o passar dos anos e com a evolução da sociedade.

    Temos dois outros filósofos citados no livro que afirmam que não basta a vontade da autoridade governamental para fazer a lei, é preciso que ela seja uma “vontade justa e reta”. Francisco de Vitória, um desses filósofos, aplicou um dos princípios do Direito natural à solução dos problemas relativos aos direitos da população indígena na América, demonstrando o cosmopolitismo desse sistema, ou seja, que as leis naturais desprezam os limites geográficos e são utilizadas por todos. E essa característica é reafirmada por Montesquieu: “Esta lei natural de justiça é a razão humana enquanto governa todos os povos da terra”.

    O autor destaca: “Na elaboração de uma lei, o “bem comum” é a inspiração e a justificativa necessária de todos os projetos, pareceres e discussões”. E ainda, a justiça, o bem comum e a dignidade da pessoa humana são valores que devem estar sempre presentes na interpretação e aplicação de qualquer norma, como está representado no art. 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”. Por isso, o juiz é chamado de “justiça viva” e a lei de “justiça inanimada”.

    Finalmente, Montoro nos apresenta uma citação de Ballot-Beaupré, Presidente da Corte de Cassação da França, mostrando que a doutrina clássica do Direito natural tem uma atitude constante na vida social e jurídica de cada época: “Mas quando o texto apresenta qualquer ambiguidade ou incerteza – sabemos que essa é a regra -, o poder de interpretação do juiz é amplo. Ele não deve se preocupar, então, em descobrir qual foi, há 100 anos, o pensamento dos autores do Código ao redigir tal artigo. Mas, adiante das modificações ocorridas, a justiça e a razão exigem que o texto seja adaptado humanamente ás exigências da vida moderna”.

    Racionalista: ou doutrina do Direito natural abstrato, surge a partir do século XVII e rompe com a linha do pensamento do Direito natural clássico. Locke, Rosseau e Kant são um de seus representantes e o ponto de partida é o conceito do estado de natureza que o homem teria vivido primitivamente, fazendo do Direito natural um produto da razão humana. Nessa nova doutrina, se estabelece um sistema completo de preceitos. Seus adeptos não fazem distinção entre os primeiros princípios (que constituem o Direito natural) e atribuem a todas as normas uma validade universal e absoluta, ou seja, um mesmo direito e imutável a todos, igualando o Direito natural ao Direito positivo e retomando a ideia de Oudot.

    Montoro vai contra essa doutrina, reafirmando que esse modelo foi responsável pelo descrédito do Direito natural no século XIX. Ele diz “(...) a história mostra não um direito igual e imutável em todos os povos, mas instituições e regras jurídicas diferentes, acompanhando as diversidades de condições de tempo e de lugar”. A doutrina vai contra o ponto de vista filosófico, uma vez que o caráter humano é profundamente variável. O autor finaliza a crítica retomando uma ideia de Saleilles, dizendo que uma doutrina imobilista ou fixista não pode ser social, pois o progresso e a evolução são as primeiras leis sociais.

    0 Comentários

    Faça um comentário construtivo para esse documento.

    Não use muitas letras maiúsculas, isso denota "GRITAR" ;)